זכויות חוקתיות ובדיקות התאמה לעבודה

ההתרגשות וחוסר הוודאות האוחזים במועמדים לעבודה טרם ראיון  מול המעסיק העתידי, אינם פוסחים גם על המעסיק אשר אמור לקבל לשורותיו מועמד או מועמדת בלתי מוכרים לרוב הן בהיבט המקצועי והן בהיבט האישיותי.

על הפער שבין הצורך בעובדים חדשים לבין אי הידיעה אודותם, מגשרים מבחני התאמה למיניהם כולל מבחני מהימנות ובדיקות ביטחוניות. המעסיק רוצה כי לשורות עסקו ישובץ אדם מוכשר ואמין שעתיד להשתתף בנשיאת משימות הארגון ולעיתים להיחשף לסודות מסחריים או ביטחוניים.

על פניו, מבחני התאמה ובדיקות ביטחון מעצם מהותם עלולים לפגוע בפרטיות שכן מועמד נבחן אודות כישוריו המקצועיים, יכולתו הקוגניטיבית והטכנית ונדרש לפרט את מהלך חייו, מצב בריאותו, משפחתו, מצבו הכלכלי, מעורבותו בפלילים, חוג חברתי וכד' ויתכן שאף יתבקש להיבדק בפוליגרף לאימות גרסתו.

הזכות לפרטיות המוגנת בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א – 1981, זכתה לחיזוק רב עת נקבעה כזכות חוקתית על חוקית במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפגיעה בזכויות הפרט של המועמד על ידי המעביד תיבחן על פי מבחנים שנקבעו בחוק היסוד ובפסיקה. מבחנים אלה שואבים כוחם מסעיף 8 לחוק היסוד שזהו ניסוחו:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (הדגשות אינן במקור)

משמע : הפגיעה בפרטיות צריכה להיות מעוגנת בחוק, הפגיעה תהה לתכלית ראויה – לשרת מטרה בעלת חשיבות, ולא תעלה על הנדרש- הכלי המופעל לפגיעה בזכות צריך להתאים לתכלית, הכלי שהופעל נבחר מבין כלים קיימים ופגיעתו פחותה, והתועלת לציבור מן הפגיעה בפרט עולה על הנזק שנגרם לו בפגיעה בפרטיותו.

בשירות המדינה מוסדרים המבחנים והבדיקות למועמדים בדברי חקיקה. כך למשל בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, ובכללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), תשכ"א – 1961. דברי חקיקה אלה קובעים את הצורך במבחני התאמה ואף מפרטים (בכללים) את הכישורים שיש לבדוק ואת אופן ביצוע התאמת המועמד לתפקיד.

          באשר להתאמה הביטחונית של מועמדים לתפקידים במגזר הציבורי, נקבע בס' 7(ב)(3) ובס' 15(א) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב- 2002, כי השב"כ בין יתר תפקידיו יקבע הוראות בדבר סיווג ביטחוני לתפקידים ולמשרות בשירות הציבורי, יקבע התאמה ביטחונית של אדם לתפקיד או למשרה שסווגו בסיווג ביטחוני, לרבות שימוש בבדיקת פוליגרף. חוק שב"כ עיגן למעשה את סמכותו של השב"כ לבצע בדיקות ביטחון במגזר הציבורי, הליך שהתקיים קודם חקיקת החוק מתוקף החלטת ממשלה. החידוש המשמעותי בחוק השב"כ בהקשר זה מוצג בס' 15(ב) לחוק, החוק מורה בס' 15 (ב)(2), כי תקבע בתקנות הפרוצדורה להודעה לנבדק באם ימצא בלתי מתאים מבחינה ביטחונית . זהו חידוש, המחייב לנמק את הפסילה בהנמקה ביטחונית ולא אחרת. התקנות שתוקנו לעניין זה , מחייבות את שירות הביטחון למסור את הודעת הפסילה בכתב, במסירה אישית באמצעות הגורם שהפנה את הנבדק לביצוע הבדיקה, על ההודעה לכלול את סיבת הפסילה בהתייחס לתפקיד או המשרה המסווגים. ס' 15 (ב)(1) לחוק שירות הביטחון מאפשר למי שרואה עצמו נפגע מהחלטה בדבר אי התאמה ביטחונית להשיג על החלטה זו (כלומר לאחר שהופעלה הפרוצדורה בדבר ההודעה לנפסל ), לפני ועדה של שלושה, שיושב הראש שלה יהיה שופט מחוזי בדימוס. זאת גישה חדשה והסתכלות  חדשה על מערכת היחסים שבין הרשות הביטחונית לפרט .

הנה כי כן, במגזר הציבורי נערכות בדיקות ההתאמה ובדיקות הביטחון למועמדים על פי חוק, הבדיקות נערכות לתכלית ראויה – קבלת מועמדים מתאימים ומהימנים לתפקידים רגישים בשירות המדינה, ונראה כי הבדיקות המבוצעות נערכות במידה הנדרשת שכן המבחנים מותאמים למשרות הרלוונטיות, עומק בדיקות ההתאמה הביטחונית נערכות בקורלציה לרמת הסיווג ולנפגע מההליך אפשרות להשיג עליו בפני וועדה שנקבעה בחוק.

במגזר הפרטי לעומת זאת, אין עיגון בחקיקה ישירה לביצוע בדיקות התאמה ובדיקות ביטחון למועמדים לעבודה. קיימות הגבלות על זכותו של המעסיק מול הפרט מכח חוקי השוויון, למשל חוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשנ"ח-1999, וחוק שוויון זכויות לאנשים אם מוגבלות, תשנ"ח-1998- חוקים בהם חל איסור על אפליה כנגד מועמדים על רקע גיל, מין, גזע, דת, לאומיות או על רקע מוגבלות. לצד חוקים אלה קיימות הוראות בחוקי בטיחות הקובעים הגבלות לקבלת עובדים או המשך העסקתם ומחייבים את העובד לחשוף פרטים בעיקר בסוגיות בריאות ותברואה (תקנות רישוי עסקים, תקנות פיקוח על בתי ספר, תקנות הטיס).

בית הדין הארצי לעבודה, נדרש לסוגיית מבחני ההתאמה בפסק דין דב"ע 4-70/97 אוניברסיטת ת"א-ההסתדרות הכללית החדשה (פורסם ביוני 1998), ובו התייחס בהרחבה לעניין וקבע הלכה בהקשר הנדון. פסה"ד עסק בערעור על החלטת ביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב-יפו בשאלה האם האוניברסיטה כמעסיקה רשאית לחייב עובדים הניגשים למכרז פנימי, לעמוד במבחני התאמה.

עקרי פסה"ד "בקליפת אגוז":

• למעסיק יש את הזכות לנהל את עסקיו מכוח זכותו הקניינית ולכן זכותו לבצע מבחני התאמה לתפקיד (יוער כי הזכות לקניין הינה זכות חוקתית על חוקית שעוגנה במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו- י.כ.)
• הסכמתו של העובד לעבור מבחנים תוך ויתור על הזכות לפרטיות לא תמיד תתפרש כויתור מרצון (המסקנה היא כי בית המשפט יבדוק כל מקרה לגופו של עניין י.כ.)
• הצגת השאלות לעובד – רק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. יש צורך בהתאמה בין המבחן לתפקיד המוצע.
• על הפגיעה במסגרת הבדיקה לא לעלות על הנדרש – למשל ממועמד חדש אפשר לבקש יותר מידע מאשר מעובד וותיק ומוכר.
• חובה על ההנהלה לבדוק היטב מה תוקפם ומהימנותם של מבחני ההתאמה.
• חובת תום הלב חלה על המעסיק במשא ומתן לקראת כריתת חוזה עבודה וביצועו מול המועמד.
• מבחן ההתאמה הוא רק רכיב אחד מכלל המידע לשם קבלת החלטה לגבי מועמד או עובד.

למעשה מאמץ בית הדין בפסיקתו את העקרונות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על מבחניו לפגיעה מידתית בזכות כפי שפורשה לא אחת על ידי בית המשפט העליון.

"בהתנגשות" שבין הזכות לפרטיות לבין הזכות לקניין או הגנת האינטרס הציבורי כפי שנסקר לעיל,יש לזכור כי זכות איננה בלתי מוגבלת, ובית המשפט יערוך תמיד את הבחינה שבין הזכויות השונות על מנת להגיע לנוסחה המאזנת בין הזכות הנפגעת לאינטרס הציבורי שעלול להיפגע בהעדר בדיקת התאמה  או בדיקת ביטחון למועמד לתפקיד.