בדיקות פוליגרף ומשפט העבודה

                       וַיהוָה צְבָאוֹת שֹׁפֵט צֶדֶק, בֹּחֵן כְּלָיוֹת וָלֵב  (ירמיהו י"א 20)

כללי

איתור האמת בדבריו של פלוני העסיקה תרבויות שונות מקדמא דנא. טכניקות שונות של חקירה ודרישה להשגת האמת נוסו על נחקרים וחשודים אולם לא נמצא "פטנט" שיביא למסקנה ברורה של "100%" לגבי גרסה נחקרת.

בשנות ה – 20 של המאה הקודמת, פותח בארה"ב מכשיר הפוליגרף הבודק שינויים ותגובות פיזיולוגיות במספר פרמטרים בגוף האדם כתוצאה מאמירת שקר. הבדיקה מבוססת על האבחנה כי שינויים אלה נגרמים בשל מודעותו של האדם לאמירת השקר והריגוש הנפשי/פנימי שמתרחש במקביל לכך.

הפוליגרף נתפס בציבור כ"מכונת אמת" ומי שכשל בבדיקה (גם מסיבות טכניות אפשריות), עלולה לדבוק בו סטיגמה שגויה לעניין מהימנותו ואמינותו.

מחקרים רבים לעניין דיוקה ותקפותה של הבדיקה מצביעים על ערכים שבין 80%-90% באיתור דובר השקר. יש הסוברים כי תוצאות הבדיקה מושפעות משיטת הבדיקה (ויש מספר שיטות), אופן ניסוח השאלות ומאופן פעילותו של הבודק.

היות ומוסכם כי הבדיקה איננה נותנת מענה חד משמעי, אין תוצאותיה קבילות במסגרת הראיות במשפט הפלילי, אולם ניתן משקל לתוצאות הבדיקה במסגרת הליכי ביניים כגון הארכת מעצרו של חשוד (לא מעצר עד תום הליכים). (ע"פ 4364/03 מרדכי מלמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 634)

במשפט האזרחי, בהסכמה מפורשת של הצדדים מראש (וטרם ביצוע הבדיקה) לאמץ את תוצאות הבדיקה כראיה מכרעת, ניתן לקבל את תוצאות בדיקת הפוליגרף כראיה ובכפוף לשיקול דעת בית המשפט (ע"א 8987/05 יהודה מלכי נ' סבון של פעם (2000) בע"מ).

מעבר לסוגיה הראייתית, מעוררת בדיקת הפוליגרף גם סוגיות מוסריות אתיות שכן יש הגורסים כי הבדיקה עלולה לפגוע ברצונו החופשי של אדם למסור גרסתו ובכך מתקיימת פגיעה בכבודו של האדם.

במיגבלות שצויינו לעיל, משמש מכשיר הפוליגרף ככלי חקירתי הן במישור המשטרתי/בטחוני והן במישור האזרחי.

שימוש בפוליגרף ככלי אבחוני בהעסקת עובדים

במסגרת מבחני התאמה ובדיקות ביטחוניות לאבחון כוח אדם בהליך קבלה לעבודה במקומות שונים משובצות גם בדיקות פוליגרף. הבדיקות (בכללן) באות לגשר על הפער שבין הצורך בעובדים חדשים לבין אי הידיעה אודותם. המעסיק רוצה כי לשורות עסקו ישובץ אדם מוכשר ואמין שעתיד להשתתף בנשיאת משימות הארגון ולעיתים להיחשף לסודות מסחריים או ביטחוניים. בדיקת הפוליגרף משמשת גם בבדיקות תקופתיות של עובדים קיימים במקומות עבודה ולא רק של מועמדים.

במגזר הציבורי והביטחוני  מעוגנות בדיקות הפוליגרף, כאחד הכלים לבחינת מהימנותם של מועמדים לעבודה, בחוק שירות הביטחון הכללי התשס"ב – 2002. במסגרת אחריותו של שב"כ לשמירת בטחון המדינה מוטלת עליו האחריות בהקשר זה ומפורטת בס' 7(ב)(3) לחוק כדלקמן:

 "קביעת הוראות בדבר סיווג ביטחוני לתפקידים ולמשרות בשירות הציבורי ובגופים אחרים, כפי שקבעה הממשלה…. וכן קביעה של התאמה ביטחונית של אדם לתפקיד או למשרה שסווגו בסיווג ביטחוני, לרבות על ידי שימוש בבדיקות פוליגרף…" (ההדגשה איננה במקור).

כלומר, במגזר הציבורי והביטחוני הסמכות לביצוע בדיקות פוליגרף ככלי אבחוני למשרות מסוימות, מעוגנת בחקיקה ראשית.

במגזר הפרטי אין בנמצא הוראת חוק המסדירה את בדיקת הפוליגרף (ואת בדיקת המהימנות בכלל) ככלי במסגרת אבחון כוח אדם, אולם אי ההסדרה בחוק איננה פוטרת את המעסיק הפרטי מהצורך לאבחן כוח אדם לעיסקו במסגרת השמירה על קניינו. בדיקות פוליגרף נערכות גם בעקבות חשד ספציפי כנגד עובד ולא רק במסגרת אבחון לקראת קבלה לעבודה.

בנובמבר 2004 הוגשה בכנסת הצעת חוק שכותרתה : הצעת חוק איסור כפיית פוליגרף במסגרת יחסי עבודה, התשס"ה – 2004 (הצעות חוק- הכנסת 57 ד' בכסלו התשס"ה – 17.11.2004). הצעת החוק "בקליפת אגוז" ביקשה להסדיר את בדיקות הפוליגרף של מועמדים  לעבודה ומועסקים שאינם  חוסים תחת כנפיו של חוק שירות הביטחון הכללי כפי שפורט לעיל. הצעת החוק ביקשה לאסור בדיקות מועמדים לעבודה ולרסן באופן ניכר בדיקות פוליגרף של מועסקים, תוך מתן דגש על הנסיבות בהן תותר בדיקה כזאת ובעיקר התניית הבדיקה בהסכמת העובד ואי נקיטת סנקציות כנגד עובד המסרב להיבדק.  לאחר סדרת דיונים  בועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת, משכה ח"כ זהבה גלאון מיוזמי ההצעה, את הצעת החוק, בגין אי הסכמות בוועדה באשר לניסוחיה ורוחה של הצעת החוק.  ( פרוטוקול מס' 239 מישיבת ועדת העבודה, הרווחה והבריאות מיום ד' בתמוז התשס"ז 20 בניוני 2007).

מהאמור עולה כי לעת  עתה אין דבר חקיקה המסדיר את בדיקות הפוליגרף בתחום העבודה במגזר הפרטי.                          

בית הדין הארצי לעבודה קבע מספר כללים בפס"ד מנחה – דב"ע 4-70/97 אוניברסיטת תל אביב – ההסתדרות הכללית החדשה לעניין מבחני התאמה לתפקיד:

• למעסיק יש זכות לנהל את עסקו מכח זכותו הקניינית ולכן זכותו לבצע מבחני התאמה לתפקיד.
• הסכמתו של העובד לעבור מבחנים תוך ויתור על הזכות לפרטיות- לא תמיד תתפרש כויתור מרצון חופשי  (המסקנה- ביהמ"ש יבחן כל מקרה לגופו)
• הצגת השאלות לעובד – רק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש – יש צורך בהתאמה בין המבחן לתפקיד
• על הפגיעה לא לעלות על הנדרש – למשל ממועמד אפשר לבקש יותר מידע מאשר מעובד וותיק ומוכר
• חובה על ההנהלה לבדוק היטב מה תוקפם ומהימנותם של מבחני ההתאמה
• חובת תום הלב חלה על המעסיק במו"מ לקראת כריתת חוזה העבודה ובביצועו
• מבחן ההתאמה הוא רק רכיב אחד מכלל המידע לשם קבלת החלטה לגבי מועמד ו/או  עובד.

בשורת פסיקות של בתי הדין לעבודה בהתייחס לבדיקות פוליגרף במשפט העבודה אומצו עקרונות  כללים אלה.

פסק דין מנחה בעניין בדיקות הפוליגרף הינו ע"ע 300228/95 שלמה ויטראול נ' אבא מרגלית יצור ושיווק דברי מאפה בע"מ, מיום 25 באוקטובר 2006. בערעור זה בפני בית הדין הארצי לעבודה נבחנה טענה כי המערער פוטר ממקום עבודתו עקב סירובו להיבדק בפוליגרף.

כב' השופטת ברק סברה כי לגיטימיות ההצעה על ידי המעסיק להעמיד את העובד בבדיקת פוליגרף, כתנאי קבלה לעבודה או בדיקת מהימנותו תוך כדי עבודה מוטלת בספק. לדידה יש לבדוק את הסוגיה בשלושת מבחני המידתיות: על הבדיקה להיות תואמת להשגת המטרה, על הבדיקה להיות חיונית במובן זה ששום אמצעי אחר הפוגע פחות בחירויות אדם אינו מספיק, אל לו לאמצעי הננקט לשם הבדיקה להיות בלתי פרופורציונלי למטרתו. השופטת ברק סברה כי במקרה הספציפי של פסה"ד אין הבדיקה שניסו לכפות על המערער עומדת בתנאי השלישי – קרי האמצעי היה בלתי מידתי למטרה שרצה המעסיק להשיג.

כב' נשיא בית הדין הארצי השופט סטיב אדלר התייחס לעניין הפוליגרף וקבע בדעת רוב:

"…יש להשאיר את הסוגיה בצריך עיון. אומר, כי לטעמי יש להכריע בסוגיה זו באופן קונקרטי על פי מכלול נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ואין לשלול או להתיר – באופן גורף – דרישה של מעסיק מעובדו להיבדק בבדיקת פוליגרף".

למעשה מבטא בית הדין את הלבטים בהקשר לבדיקת הפוליגרף הן בפן תקפותה של הבדיקה והן בפן של קבילותה והן באיזון שבין פגיעה בעובד אל מול שמירה על קניינו של המעסיק. למעשה לא ניתרקה הדלת בפני בדיקת הפוליגרף כפי שלא נפתחה היא לרווחה. כל מקרה יבדק לגופו על פי נסיבותיו, וראוי כי המעסיק יבחן את השימוש בדיקת הפוליגרף במידתיות.

גישת המידתיות באה לידי ביטוי בפסק דין מאוחר יותר. כך בע"ב 1440/06 דורית אברהם נ' החברה להגנת הטבע מיום 21.2.2007, שם קבע בית הדין האזורי בנצרת כי קבלת החלטה לפיטורים בשל תוצאות בדיקת פוליגרף בלבד, משקפים החלטה בלתי סבירה וחוסר תום לב של המעסיק.

מהאמור לעיל עולה, כי טרם נאמרה המילה האחרונה בסוגיית בדיקות הפוליגרף במגזר הפרטי. ותעיד על כך התבטאות בית הדין הארצי לעבודה כי הסוגיה צריכה עיון.

נראה כי שילוב ההלכה שנקבעה בדב"ע  דב"ע 4-70/97 לעניין הפרמטרים לאבחון כוח אדם כפי שצויין לעיל, ודברי בית הדין הארצי ב ע"ע 300228/95, מהווים סימון הנתיב לעת עתה לילך בו, והוא הקפדה על מידתיות. בית המשפט יבחן כל סוגיה לגופה ויבצע את האיזון הספציפי, שבין זכויותיו וכבודו של העובד, לבין זכותו הקניינית של המעסיק.